Integralização de capital/conferência de bens vs. ITCMD

Vamos refletir?

A seguir, são apresentados Julgados/SP e Consultas Tributárias acerca do tema Integralização de capital/conferência de bens em sociedades e a exigibilidade do ITCMD. Contudo, nota-se uma apreciação mais voltada aos casos de diferença dos valores atribuídos aos imóveis e valores de sua avaliação pelo Município, podendo culminar em alguma discrepância no cômputo das quotas sociais.

Por outro lado, compete atentar-se aos casos em que terceiros "integralizam" imóveis nas sociedades, mas não figuram como sócios, ou, na condição de sócios, não recebem as quotas correspondentes aos valores dos bens integralizados.

Há situações em que se verificam verdadeiras doações de bens. O que fazer? Aceitar o contrato social como título hábil? Não exigir ITCMD?

Exemplo? Pai e mãe, donos de vários imóveis, comparecem/assinam contrato social de uma empresa em que somente seus filhos figuram como sócios. Esses pais "integralizam" os citados bens na empresa e não recebem quota alguma (tem ocasiões em que até chegam ao ponto de se reservar o direito ao usufruto dos imóveis), pois os únicos quotistas são os filhos. Isso não seria uma doação oblíqua de bens, sem lavratura de escritura pública e sem pagamento do ITCMD? O melhor caminho seria lavrar uma escritura de doação (se hipótese do art. 108 CC) e pagar o ITCMD.

Outras hipóteses também merecem reflexão, como: a) casos similares ao acima mencionado, mas com a única diferença atinente a uma atribuição inicial de quotas correspondentes a quem integraliza, contudo, ato seguinte (as vezes até no mesmo contrato), são realizadas "doações" das tais quotas a terceiros. Isso não é uma doação de bens maquiada?; b) e a velha história do cônjuge que não é sócio, todavia, transfere sua parte sobre o imóvel. Caberia escritura pública e ITCMD?

É evidente que as integralizações "de verdade" admitem o uso dos estatutos/contratos sociais (com registro na junta comercial) como títulos hábeis ao registro da transferência dos bens no RI, assim como caracterizam-se fatos geradores de ITBI, o qual deverá ser pago ou apresentada certidão de sua isenção. Isso não se discute.

Entretanto, as dúvidas surgem naquilo que diz respeito à inventividade humana, a qual, a depender do caso, poderá ser contrária à lei.

Quem será responsabilizado depois? Profissionais que orientaram a realização do contrato? Registradores? Fazenda Pública? As partes do contrato? Judiciário? É importante pensar!

---------------------------------------

****RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22070/2020, de 10 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/08/2020

Ementa ITCMD – Integralização de capital com transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para sociedade limitada. I. A transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para a sociedade limitada para integralização do capital social da empresa não é hipótese de incidência prevista na legislação do ITCMD. II. Quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa.

Relato

1. A Consulente, pessoa jurídica, informa que tem sua atividade vinculada ao código 64.62-0/00 (“holdings de instituições não financeiras”) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) e apresenta dúvida relacionada à necessidade de recolhimento do ITCMD em relação às transferências de imóveis para integralização do capital social de sociedade limitada, considerando que recebeu de Oficial de Registro de Imóveis nota de devolução sobre exigência do pagamento do imposto. 2. Informa que as transferências efetuadas ocorreram do patrimônio dos sócios, todos irmãos, para integralização do capital social da empresa, que não tem sua atividade preponderante relacionada à venda ou locação de propriedade imobiliária ou à cessão de direitos relativos à sua aquisição. 3. Menciona os artigos 35 a 37 do Código Tributário Nacional, artigos 2º, 7º, 15 a 18 da Lei Estadual 10.705/2000, artigo 156 da Constituição Federal e artigo 538 do Código Civil, além de precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para alegar que, em seu entendimento, a transferência de propriedade de imóveis de pessoa natural, para integralização de capital social de pessoa jurídica, não se enquadra nas hipóteses de incidência previstas para o ITCMD ou o ITBI, inclusive em relação a eventual diferença entre valor de quotas com o valor correspondente aos imóveis utilizados para transferência. 4. Diante do exposto, questiona se é possível o registro do título de imóveis sem a exigência do recolhimento do ITCMD.

Interpretação

5. Inicialmente, registre-se que não é possível conhecer a integralidade da situação de fato que originou a dúvida, pois a Consulente não informa elementos essenciais para a compreensão do caso concreto a ser analisado, como a distribuição das quotas do capital social entre os sócios e os valores dos imóveis a serem transferidos para integralização do capital social. Dessa forma, essa consulta será respondida somente em tese. 6. Isso posto, cumpre esclarecer que, a princípio, a transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para a sociedade limitada para integralização do capital social da empresa não é hipótese de incidência prevista na legislação do ITCMD. 7. Contudo, ressalta-se que, na hipótese de integralização de capital acima do valor que cabe a cada sócio, sem o correspondente reflexo em sua participação na sociedade, esta Consultoria Tributária entende que pode haver doação de bens ou direitos, portanto sujeita à incidência do ITCMD. 8. Para melhor explicar esse último item, passamos a um exemplo: 8.1. Dois senhores, A e B, proprietários de um imóvel (na proporção de 50% cada um), com valor de mercado de R$ 500.000,00 e valor histórico (constante das declarações de Imposto sobre a Renda) de R$ 200.000,00 resolvem, juntamente com um terceiro, C, constituir uma sociedade limitada. Para tanto, estabelecem no contrato social que o capital da empresa, formado por 300 mil quotas (com valor de R$ 1,00 cada quota) será realizado mediante a integralização do referido imóvel, por parte dos dois senhores, A e B, e por R$ 100.000,00 em dinheiro integralizado por C. As quotas serão divididas da seguinte maneira: 100 mil quotas para cada sócio. 8.2. Pode-se perceber, nesse caso, que: 8.2.1. Houve integralização do imóvel pelo valor histórico (permitida pelo artigo 23 da Lei 9.249/1995). 8.2.2. O valor (de mercado) das quotas resultantes da incorporação do imóvel ao capital social não é igual ao valor de mercado do imóvel integralizado. A empresa, que não tem nenhum passivo, possui como ativos um imóvel de valor R$ 500.000,00 e R$ 100.000,00 em dinheiro, somando R$ 600.000,00 de valor de mercado. As quotas sociais pertencentes aos senhores A e B estão registradas por R$ 200.000,00, no entanto, possuem valor de mercado de R$ 400.000,00. 8.2.3. O terceiro C, que integralizou o valor de R$ 100.000,00 em dinheiro, passou a ser proprietário de quotas sociais registradas pelo valor de R$ 100.000,00, mas que possuem valor de mercado de R$ 200.000,00. 8.3. Os senhores A e B possuíam um patrimônio de R$ 250.000,00 cada um (metade do imóvel que possuía valor de mercado de R$ 500.000,00) e com a constituição da empresa, nos termos estabelecidos, passaram a ter um patrimônio de R$ 200.000,00 cada um, representado por 100.000 quotas do capital social da empresa. As 100.000 quotas, conforme indicamos, estão registradas por R$ 100.000,00 reais, mas possuem valor de mercado de R$ 200.000,00 (33,33% do valor total de mercado da empresa, que é de R$ 600.000,00). É evidente que ambos sofreram um prejuízo patrimonial da ordem de R$ 50.000,00 cada um. 8.4. O terceiro C, por outro lado, sofreu um acréscimo patrimonial de R$ 100.000,00, uma vez que integralizou o valor de R$ 100.000,00 em dinheiro para a constituição da empresa e passou a ser titular de 100.000 quotas do capital social que, conforme indicamos, possuem valor de mercado de R$ 200.000,00. 8.5. No presente caso é possível se vislumbrar todos os elementos que caracterizam a doação, quais sejam: 8.5.1. Natureza contratual (existe um contrato social para constituição da entidade, que modifica direitos patrimoniais dos contratantes). 8.5.2. Aceitação (todos assinam o contrato de comum acordo). 8.5.3. Transferência patrimonial (os sócios A e B sofrem prejuízo patrimonial de R$ 50.000,00 cada um ao passo em que o sócio C tem um acréscimo patrimonial de R$100.000,00). 8.5.4. Animus donandi (os sócios têm a faculdade de integralizar o imóvel pelo valor de mercado ou pelo valor histórico. Optando pelo valor histórico sem exigir quaisquer contrapartidas que compensem seu prejuízo patrimonial estarão praticando um ato de liberalidade). 8.5.5. Se fizerem pelo valor histórico e receberem uma compensação financeira de R$ 50.000,00 cada um, do terceiro C, não há que se falar em doação, visto não ter havido nem prejuízo patrimonial, nem liberalidade. Se fizerem a integralização pelo valor de mercado, por sua vez, não haverá prejuízo patrimonial. 9. Nota-se, assim, que, sem o correspondente reflexo nas quotas do sócio integralizador, o valor do imóvel que ultrapassa o valor pelo qual ele é integralizado acaba por se configurar como uma transferência voluntária (doação) do patrimônio dos sócios integralizadores para o outro sócio, caracterizando-se, portanto, como hipótese de incidência do ITCMD. 10. Com efeito, não se pode perder de vista a possibilidade da utilização do instituto da integralização de capital social e da doação (regulados pelo direito civil e empresarial), para ocultar ou simular negócios jurídicos com objetivo de se esquivar do pagamento de tributos. Nessa situação, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado. 11. Ressaltamos que, em que pese este órgão consultivo, vinculado à Coordenadoria da Administração Tributária, ser parte integrante do sistema de fiscalização tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento, destaca-se que o instituto da consulta se apresenta como meio impróprio para confirmação da necessidade de pagamento do ITCMD, principalmente quando faltam elementos essenciais para determinação do caso concreto, devendo a Consulente, em caso de dúvida, buscar orientação no Posto Fiscal a esse respeito, apresentando a situação de fato e os documentos pertinentes, com todas as informações necessárias para que o caso concreto seja analisado. 12. Por fim, em função do período atual da crise de saúde, sugerimos a leitura da Portaria CAT 34/2020, que dispõe sobre o atendimento não presencial, por meios remotos de prestação de serviços, no âmbito da Secretaria da Fazenda e Planejamento, em decorrência da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

-------------------------------------------------------------

***RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22028/2020, de 19 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/08/2020

Ementa ITCMD – Integralização de capital com transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para sociedade limitada. I. A transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para a sociedade limitada para integralização do capital social da empresa não é hipótese de incidência prevista na legislação do ITCMD. II. Quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa.

Relato

1. O Consulente, oficial de registro de imóveis, relata que lhe foi apresentada para conferência cópia simples do instrumento particular de constituição de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cuja integralização do capital se deu predominantemente na forma de bens móveis e imóveis. 2. Acrescenta que a sociedade foi constituída pelo pai e três filhos, sendo que o pai integralizou as suas quotas, pelo valor de R$ 2.872.000,00, por meio de três imóveis urbanos situados na cidade e comarca onde está estabelecido o oficial de registro, e três imóveis rurais localizados no Estado do Mato Grosso do Sul, além de maquinários, gado, etc.; e os filhos integralizaram as suas quotas em moeda corrente, no valor de R$ 200,00, cada um, perfazendo o total do capital social em R$ 2.872.600,000. 3. A título de exemplo, informa que um dos imóveis urbanos foi integralizado pelo valor de R$ 90.810,23, enquanto na guia de isenção do ITBI, expedida pela Prefeitura do Município, constou que foi avaliado em R$ 1.200.000,00. 4. Expõe que em ofício encaminhado ao registro de imóveis pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, no âmbito do programa “Nos Conformes”, instituído pela Lei Complementar 1320/2018, consta que deverá verificar o recolhimento do ITCMD (ou ocorrência da isenção) em todos os registros nos quais se verifique a ocorrência de doação, inclusive relativamente à integralização de capital na forma de bens ou direitos cujo valor de mercado supere o valor patrimonial das quotas correspondentes. 5. Dessa forma, como a orientação foi para que a serventia verificasse a ocorrência ou não da incidência do ITCMD, e, nesse caso específico, nota-se um valor de avaliação do imóvel bem superior ao que foi oferecido para integralização das quotas, o Consulente indicou que quando da realização do ato de registro seria necessária a apresentação da guia de recolhimento ou prova de isenção do imposto devido, entretanto o advogado da parte interessada entende que o momento da prova do recolhimento do imposto seria em ato posterior, ou seja, quando da transferência das quotas do pai para os filhos, por ocasião de uma possível doação das quotas ou transmissão causa mortis. 6. Diante do exposto, persistindo a discordância acerca do momento do recolhimento do imposto, no caso da apresentação do título original para qualificação e registro, ao elaborar uma “Nota de Devolução”, indaga em qual dispositivo da Lei 10.705/2000 deveria fundamentá-la, como indicação da exigência do referido imposto, já que diz não ter vislumbrando na lei o fundamento dessa exigência.

Interpretação

7. Inicialmente cumpre esclarecer que, a princípio, a transferência de imóveis do patrimônio dos sócios para a sociedade limitada para integralização do capital social da empresa não é hipótese de incidência prevista na legislação do ITCMD. 8. Contudo, ressalta-se que, na hipótese de integralização de capital acima do valor que cabe a cada sócio, sem o correspondente reflexo em sua participação na sociedade, esta Consultoria Tributária entende que pode haver doação de bens ou direitos, portanto sujeita à incidência do ITCMD. 9. Para melhor explicar esse último item, passamos a um exemplo: 9.1. Dois senhores, A e B, proprietários de um imóvel (na proporção de 50% cada um), com valor de mercado de R$ 500.000,00 e valor histórico (constante das declarações de Imposto sobre a Renda) de R$ 200.000,00 resolvem, juntamente com um terceiro, C, constituir uma sociedade limitada. Para tanto, estabelecem no contrato social que o capital da empresa, formado por 300 mil quotas (com valor de R$ 1,00 cada quota) será realizado mediante a integralização do referido imóvel, por parte dos dois senhores, A e B, e por R$ 100.000,00 em dinheiro integralizado por C. As quotas serão divididas da seguinte maneira: 100 mil quotas para cada sócio. 9.2. Pode-se perceber, nesse caso, que: 9.2.1. Houve integralização do imóvel pelo valor histórico (permitida pelo artigo 23 da Lei 9.249/1995). 9.2.2. O valor (de mercado) das quotas resultantes da incorporação do imóvel ao capital social não é igual ao valor de mercado do imóvel integralizado. A empresa, que não tem nenhum passivo, possui como ativos um imóvel de valor R$ 500.000,00 e R$ 100.000,00 em dinheiro, somando R$ 600.000,00 de valor de mercado. As quotas sociais pertencentes aos senhores A e B estão registradas por R$ 200.000,00, no entanto, possuem valor de mercado de R$ 400.000,00. 9.2.3. O terceiro C, que integralizou o valor de R$ 100.000,00 em dinheiro, passou a ser proprietário de quotas sociais registradas pelo valor de R$ 100.000,00, mas que possuem valor de mercado de R$ 200.000,00. 9.3. Os senhores A e B possuíam um patrimônio de R$ 250.000,00 cada um (metade do imóvel que possuía valor de mercado de R$ 500.000,00) e com a constituição da empresa, nos termos estabelecidos, passaram a ter um patrimônio de R$ 200.000,00 cada um, representado por 100.000 quotas do capital social da empresa. As 100.000 quotas, conforme indicamos, estão registradas por R$ 100.000,00 reais, mas possuem valor de mercado de R$ 200.000,00 (33,33% do valor total de mercado da empresa, que é de R$ 600.000,00). É evidente que ambos sofreram um prejuízo patrimonial da ordem de R$ 50.000,00 cada um. 9.4. O terceiro C, por outro lado, sofreu um acréscimo patrimonial de R$ 100.000,00, uma vez que integralizou o valor de R$ 100.000,00 em dinheiro para a constituição da empresa e passou a ser titular de 100.000 quotas do capital social que, conforme indicamos, possuem valor de mercado de R$ 200.000,00. 9.5. No presente caso é possível se vislumbrar todos os elementos que caracterizam a doação, quais sejam: 9.5.1. Natureza contratual (existe um contrato social para constituição da entidade, que modifica direitos patrimoniais dos contratantes). 9.5.2. Aceitação (todos assinam o contrato de comum acordo). 9.5.3. Transferência patrimonial (os sócios A e B sofrem prejuízo patrimonial de R$ 50.000,00 cada um ao passo em que o sócio C tem um acréscimo patrimonial de R$100.000,00). 9.5.4. Animus donandi (os sócios têm a faculdade de integralizar o imóvel pelo valor de mercado ou pelo valor histórico. Optando pelo valor histórico sem exigir quaisquer contrapartidas que compensem seu prejuízo patrimonial estarão praticando um ato de liberalidade). 9.5.5. Se fizerem pelo valor histórico e receberem uma compensação financeira de R$ 50.000,00 cada um, do terceiro C, não há que se falar em doação, visto não ter havido nem prejuízo patrimonial, nem liberalidade. Se fizerem a integralização pelo valor de mercado, por sua vez, não haverá prejuízo patrimonial. 10. Nota-se, assim, que, sem o correspondente reflexo nas quotas do sócio integralizador, o valor do imóvel que ultrapassa o valor pelo qual ele é integralizado acaba por se configurar como uma transferência voluntária (doação) do patrimônio dos sócios integralizadores para o outro sócio, caracterizando-se, portanto, como hipótese de incidência do ITCMD. 11. Com efeito, não se pode perder de vista a possibilidade da utilização do instituto da integralização de capital social e da doação (regulados pelo direito civil e empresarial), para ocultar ou simular negócios jurídicos com objetivo de se esquivar do pagamento de tributos. Nessa situação, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado. 12. Ressaltamos que, em que pese este órgão consultivo, vinculado à Coordenadoria da Administração Tributária, ser parte integrante do sistema de fiscalização tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento, destaca-se que o instituto da consulta se apresenta como meio impróprio para confirmação da necessidade de pagamento do ITCMD, em face de caso concreto, devendo o Consulente, em caso de dúvida, buscar orientação no Posto Fiscal a esse respeito, apresentando a situação de fato e os documentos pertinentes, com todas as informações necessárias para que a situação fática seja analisada. 13. Por fim, em função do período atual da crise de saúde, sugerimos a leitura da Portaria CAT 34/2020, que dispõe sobre o atendimento não presencial, por meios remotos de prestação de serviços, no âmbito da Secretaria da Fazenda e Planejamento, em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

-----------------------------------------------------------

****CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 1002258-19.2020.8.26.0081

REGISTRO DE IMÓVEIS – Instrumento particular de conferência de bens para integralização de capital social – Imóveis que foram avaliados pelo Município, para efeito de declaração de isenção do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), com valores superiores aos atribuídos no instrumento de conferência de bens – Recusa fundada na ausência de comprovação da declaração e recolhimento do Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação (ITCMD) sobre a diferença entre a soma dos valores atribuídos aos imóveis e os da sua avaliação pelo Município – Exigência indevida – Recurso provido para julgar a dúvida improcedente.

íntegra

PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002258-19.2020.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que é apelante AGROPECUÁRIA BOI FORTE LTDA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS E ANEXOS DA COMARCA DE ADAMANTINA.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento, v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL), MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 11 de março de 2021.

RICARDO ANAFE Corregedor Geral da Justiça e Relator Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº 1002258-19.2020.8.26.0081 Apelante: Agropecuária Boi Forte Ltda Apelado: Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Adamantina

Voto nº 31.473

REGISTRO DE IMÓVEIS – Instrumento particular de conferência de bens para integralização de capital social – Imóveis que foram avaliados pelo Município, para efeito de declaração de isenção do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), com valores superiores aos atribuídos no instrumento de conferência de bens – Recusa fundada na ausência de comprovação da declaração e recolhimento do Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação (ITCMD) sobre a diferença entre a soma dos valores atribuídos aos imóveis e os da sua avaliação pelo Município – Exigência indevida – Recurso provido para julgar a dúvida improcedente.

1. Trata-se de apelação interposta por AGROPECUÁRIA BOI FORTE LTDA. contra r. sentença que julgou a dúvida procedente e manteve a recusa do Sr. Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Adamantina em promover os registros, nas matrículas nºs 3.544, 9.433 e 13.033, do contrato de conferência de bens para integralização do seu capital social porque não comprovada a isenção, ou o pagamento, do Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação - ITCMD incidente sobre a diferença entre as avaliações dos imóveis transmitidos e os valores que lhes foram atribuídos no contrato social.

A apelante alegou, em suma, que o sócio Arlindo de Barros promoveu a transmissão dos imóveis, no instrumento de constituição da sociedade, visando integralizar a sua participação no capital social. Disse que os valores atribuídos aos imóveis correspondem aos declarados pelo sócio para efeito de imposto de renda, como permitido pelo art. 23, alínea "a", da Lei nº 9.249/95. Asseverou que a transmissão de bens para integralização de capital social é sempre onerosa porque enseja a transferência, ao alienante, de ações ou quotas sociais correspondentes aos bens adquiridos pela sociedade. Ademais, cada sócio recebeu quotas com valores proporcionais aos dos bens que integralizou, o que afasta a natureza gratuita da transmissão. Em razão disso, a integralização de capital social não caracteriza fato gerador do Imposto de Transmissão "Causa Mortes" e Doação ITCMD que, portanto, é indevido. Aduziu que a exigência formulada teve como fundamento o resultado da Consulta Tributária nº 00022028/2020, formulada pelo Oficial de Registro de Imóveis que, porém, é conflitante com a resposta da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo à Consulta Tributária nº 22070/2020 em que reconhecida a não incidência do ITCMD na integralização de capital social, ressalvada a possibilidade de desconsideração do ato, na esfera administrativa, quando destinado a ocultar negócio jurídico de natureza distinta. Requereu o provimento do recurso para que a dúvida seja julgada improcedente (fl. 113/124).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fl. 147/149).

É o relatório.

2. A recusa do registro, mediante exigência de comprovação da isenção, ou recolhimento, do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação ITCMD decorreu da resposta da Consulta Tributária nº 00022028/2020, formulada pelo Oficial de Registro de Imóveis à Secretaria da Fazenda e Planejamento, em 19 de agosto de 2020 (fl. 5 e 57/62), em que afirmado:

“Nota-se, assim, que, sem o correspondente reflexo nas quotas do sócio integralizador, o valor do imóvel que ultrapassa o valor pelo qual ele é integralizado acaba por se configurar como uma transferência voluntária (doação) do patrimônio dos sócios integralizadores para o outro sócio, caracterizando-se, portanto, como hipótese de incidência do ITCMD” (fl. 61).

Nessa resposta foi adotado o decidido na Consulta Tributária nº 22.070, de 10 de agosto de 2020, que teve como um de seus fundamentos a possibilidade de transferência de patrimônio aos demais sócios mediante valorização das cotas que integralizaram. Conforme a referida Consulta:

“9. Nota-se, assim, que, sem o correspondente reflexo nas quotas do sócio integralizador, o valor do imóvel que ultrapassa o valor pelo qual ele é integralizado acaba por se configurar como uma transferência voluntária (doação) do patrimônio dos sócios integralizadores para o outro sócio, caracterizando-se, portanto, como hipótese de incidência do ITCMD”.

In casu, no contrato social apresentado para registro foi prevista a integralização do quinhão do sócio Arlindo de Barros mediante transmissão, à apelante, dos imóveis que são objeto das matrículas nºs 3.544, 9.433 e 13.033, todas do Registro de Imóveis da Comarca de Adamantina, do imóvel objeto da matrícula nº 631 do Registro de Imóveis da Comarca de Nova Andradina, Mato Grosso do Sul, e dos imóveis que são objeto das matrículas nºs 8.898 e 11.261, ambas do Registro de Imóveis da Comarca de Brasilândia, Mato Grosso do Sul (fl. 13/15 e 27/28).

Além dos imóveis, o sócio Arlindo de Barros se obrigou a transmitir, para a apelante, três tratores, mil cento e três cabeças de gado bovino, e a quantia de R$ 1.122,19, totalizando o valor atribuído para os bens móveis e imóveis, no contrato social, R$ 2.872.600,00 (fl. 15/16).

Por sua vez, cada um dos demais três sócios se obrigou a transmitir para a apelante a quantia de R$ 200,00.

Em razão dos valores atribuídos aos bens que foram transmitidos para efeito de integralização da sua participação no capital da apelante, o sócio Arlindo de Barros recebeu 2.872.000 (dois milhões, oitocentos e setenta e duas mil) quotas, ao passo que os demais sócios receberam, cada um, 200 (duzentas) quotas sociais (fl. 17).

Desse modo, cada sócio recebeu número de quotas proporcional aos valores atribuídos aos bens que transmitiram para integralizar a sua participação no capital social.

Por outro lado, no contrato social foi atribuído o valor de R$ 55.517,82 para o imóvel objeto da matrícula nº 3.544, o valor de R$$ 69.397,27 para o imóvel objeto da matrícula nº 9.433, e o valor de R$ 90.810,23 para o imóvel objeto da matrícula nº 13.033 (fl. 13 e 27/28).

Contudo, para efeito de declaração da incidência de ITBI, o Município de Adamantina atribuiu ao primeiro imóvel o valor de R$ 300.000,00 (fl. 49), ao segundo o valor R$ 450.000,00 (fl. 50), e ao terceiro o valor de R$ 1.200.000,00 (fl. 51), com reconhecimento da isenção tributária mediante adoção de base de cálculo equivalente às avaliações promovidas (fl. 52).

Em que pese a correspondência entre os valores atribuídos aos bens e o número de quotas recebido por cada um dos sócios, a exigência mostrou-se adequada às respostas da Consulta Tributária nº 00022028, de 19 de agosto de 2020, e da Consulta Tributária nº 22.070, de 10 de agosto de 2020, porque a integralização promovida pelo sócio Arlindo terá repercussão no valor real do patrimônio da sociedade e, portanto, nos valores das quotas dos demais sócios.

Ocorre que a transmissão de bem para a integralização do quinhão no capital da sociedade constitui negócio jurídico oneroso porque importa na sua retirada do patrimônio do sócio e na transferência ao patrimônio da sociedade que tem personalidade jurídica própria, com a correspondente atribuição ao sócio de quotas proporcionais ao capital integralizado.

Essa transmissão é imune da incidência do imposto de transmissão "inter vivos", salvo se for promovida mediante transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda dos bens ou direitos transmitidos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil, como previsto no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;".

Atribuída a competência tributária ao Município, a Lei Estadual nº 10.705/2000 não dispõe sobre a integralização de capital social como causa de incidência ou de isenção do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação ITCMD.

E o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, de 05 de agosto de 2020, de que foi relator o eminente Ministro Alexandre de Moraes, fixou para o Tema nº 796 da repercussão geral a seguinte tese:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Conforme a ementa do v. acórdão, sobre o excedente entre o valor de mercado do bem imóvel integralizado e o valor atribuído no contrato social incide o ITBI, o que exclui a exigência de comprovação da declaração e recolhimento, ou isenção, do ITCMD:

"EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" (RE 796376, Relator para o Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-201, Divulg. 24-08-2020, Public. 25-08.2020 - grifei).

Verifica-se no r. voto do Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, que foi o redator para o acórdão:

“Na questão com repercussão geral reconhecida, debate-se o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado”.

Ainda conforme o v. acórdão, nas hipóteses não abrangidas pela imunidade tributária incide a tributação pelo ITBI:

“Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital. Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores. O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal. Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma”.

Destarte, na interpretação da tese fixada para o Tema nº 796 da repercussão geral impõe-se a conclusão de que a integralização de bens imóveis com valor superior ao do capital subscrito constitui fato gerador do ITBI, o que, reitero, afasta a incidência do ITCMD.

Assim decidida a matéria em sede de repercussão geral, para efeito de julgamento do recurso de apelação prevalece a tese fixada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que afasta a exigência de comprovação do recolhimento, ou isenção, do ITCMD como requisito para o registro de contrato de integralização do capital social.

Neste caso concreto, a Prefeitura do Município de Adamantina emitiu guias de isenção do ITBI pelos valores das avaliações fiscais dos imóveis integralizados (fl. 49/52), o que basta para os registros pretendidos.

Ressalvo, porém, que a decisão da dúvida não impede que a Fazenda do Estado adote as medidas que considerar cabíveis para o lançamento e cobrança de eventual Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação - ITCMD, mas em procedimento próprio.

3. Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento ao recurso para julgar a dúvida improcedente.

RICARDO ANAFE Corregedor Geral da Justiça e Relator Assinatura Eletrônica

----------------------------------------------------------------------------------

****1VRPSP - PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS: 1039526-84.2019.8.26.0100

Conferência de bens - aumento de capital. Doação - adiantamento de legítima. Bem particular.

íntegra

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMARCA DE SÃO PAULO - 1ª VARA DE REGISTROS PÚBLICOS

Processo Digital nº: 1039526-84.2019.8.26.0100 Classe - Assunto Dúvida – Notas Suscitante: 16º Oficio de Registro de Imoveis da Capital Suscitado: Tesser Transportadora Eireli-ME

Vistos.

Trata-se de dúvida suscitada pela Oficial do 16º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Ricardo Carneiro Tesser, tendo em vista a negativa em se proceder ao registro da certidão da Junta Comercial da averbação do instrumento particular pelo qual o titular da EIRELLI transfere, para aumento do capital da empresa, o imóvel objeto da matrícula nº 81.718.

O óbice registrário refere-se ao fato do titular da EIRELLI não ser proprietário do imóvel, uma vez que o bem foi adquirido por sua esposa Andrea a título de doação em adiantamento da legítima. Logo, adotado o regime da comunhão parcial de bens, aqueles adquiridos a título gratuito não se comunicam, nos termos do artigo 1659, I do Código Civil.

Por fim, destaca que, não sendo titular, Andrea pode transferir o imóvel, mas não para integralização ou aumento do capital da empresa, somente por título causal hábil (compra e venda, doação) e por escritura pública. Juntou documentos às fls.03/31.

A empresa suscitada apresentou impugnação às fls.32/33. Salienta que o imóvel foi adquirido a título de doação, que se deu em favor do casal: Andréa Bomfim Melo Tesser e Ricardo Carneiro Tesser, bem como ambos assinaram o documento que autorizou o aumento do capital social da empresa. Apresentou documentos às fls.34/35 e 45/48. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida (fls.38/40).

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

Com razão a Registradora, bem como o D. Promotor de Justiça.

Nos termos do artigo 1659, I do CC:

"Art. 1659: Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os subrogados em seu lugar"

No presente caso, conforme verifica-se da escritura de doação (fls.45/48), os outorgantes doadores Clarice Confim Mello e seu marido Manoel de Deus Melo doaram o imóvel, objeto do feito exclusivamente a Andrea Bomfim Melo Tesser, casada sob o regime da comunhão parcial de bens com Ricardo Carneiro Tesser.

Neste contexto não procede a alegação da suscitada de que a doação deu-se em prol do casal, uma vez que se realmente fosse esta a intenção dos doadores constaria da escritura que o imóvel estava sendo doado a Andrea e seu marido Ricardo, bem como outorgados donatários. Todavia, constou a expressão "outorgada donatária" e somente o nome do Andrea, como complementação da qualificação que ela é casada sob o regime da comunhão parcial com Ricardo.

Daí denota-se que o imóvel em questão trata-se de bem particular da cônjuge, consequentemente impossível a transferência do imóvel para aumento do capital da empresa de quem não é titular do bem.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) julgou, através de sua 4ª Câmara Cível, a Apelação Cível nº 1.0024.10.112265-3/001, que tratou da inadmissibilidade de sobrepartilha de imóvel adquirido por doação feita a apenas um dos cônjuges, quando o regime matrimonial adotado é o da comunhão parcial de bens. O acórdão teve como Relator o Desembargador Dárcio Lopardi Mendes. A Câmara, por unanimidade, decidiu pelo não provimento do recurso:

"Apelação Cível - Direito de Família - Sobrepartilha - Regime de Comunhão parcial - Artigo 1.658 e 1.659 do Código Civil- Existência de Bem Doado a um dos Cônjuges - Incomunicabilidade - Artigo 1.659 do Código Civil. No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento, excluindo-se aqueles que cada cônjuge possuía antes do enlace matrimonial, os oriundos de doação ou sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar, tal como prevê, expressamente, os artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil. Admite-se a sobrepartilha diante da existência de bens sonegados; de bens da herança descobertos após a partilha; de bens litigiosos ou de liquidação difícil ou morosa e, ainda, de bens situados em lugar remoto da sede do Juízo do processamento do inventário (art. 1.040 do CPC). Havendo nos autos prova de que o bem objeto da ação de sobrepartilha foi adquirido por um dos cônjuges através de doação efetuada por seu genitor, e, considerando que o regime de casamento eleito foi o da comunhão parcial de bens, não há que se falar em comunicabilidade".

Assim, como bem exposto pela registradora, denota-se da consolidação do contrato social (fls.18/22) que figura como único titular da empresa Ricardo Carneiro Tesser, logo o cônjuge virago que não é titular pode transferir o imóvel não para integralização ou aumento do capital, mas por qualquer outro título hábil e por escritura pública. Além disso, Ricardo não pode utilizar-se de bem pertencente a outra pessoa para a alcançar a finalidade pretendida.

Logo faz-se mister a manutenção do entrave registrário, devendo os interessados rerratificarem a escritura de doação para fazer constar que o imóvel foi doado para o casal.

Diante do exposto, julgo procedente a dúvida suscitada pela Oficial do 16º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Ricardo Carneiro Tesser, e consequentemente mantenho o óbice registrário.

Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo.

P.R.I.C.

São Paulo, 06 de junho de 2019.

Tania Mara Ahualli Juiza de Direito

-------------------------

Boa sorte!!!